Por: Ivonne Duymovich

En una negociación, luego de enfocarse en los intereses y no en las posiciones, establecer opciones de mutuo beneficio y proponer salidas innovadoras, al final siempre quedan posiciones que son contrapuestas, las cuales debemos saber manejar para poder llegar a un acuerdo.

Estas posiciones no pueden ser discutidas en base a la voluntad de las partes negociadoras porque resultaría un acuerdo imprudente, más bien nuestra negociación será eficiente y amistosa si se basa en criterios objetivos. Pero, ¿A qué nos referimos con criterios objetivos?, podríamos decir que son elementos que existen fuera de la voluntad de las partes (opuestos a lo subjetivo) en los que los negociadores pueden apoyarse para dar solución razonable a algún problema. Una variedad de elementos pueden ser calificados como fuentes para extraer criterios objetivos y aplicarlos a nuestro problema, por ejemplo, principios generalmente aceptados, informes o estudios científicos, normas, precedentes y prácticas usuales, entre otros.

Los expertos en negociación recomiendan a las partes en una negociación buscar criterios objetivos cuando se trata de negociaciones acerca de asuntos distributivos. además señalan que el uso de criterios objetivos tiene un efecto positivo sobre la capacidad de las partes para llegar amigablemente a un acuerdo justo y razonable, ya que incrementa el chance de beneficiarse de experiencias pasadas, se reduce el objeto de la negociación tornándola más breve, y además, como las partes se sienten razonables, se reduce el riesgo de arrepentimientos respecto al acuerdo alcanzado.

La negociación penal se encuentra sometida a la regulación de determinadas disposiciones rectoras que rigen la administración de justicia y la misma aplicación del derecho penal, estos principios son, entre otros: legalidad, defensa, oralidad, debido proceso; todos estos aspectos deben tenerse en cuenta para la aplicación de una pena en el caso concreto, sin embargo, al final siempre hay un rango de maniobra, del Fiscal y abogado defensor, entre un máximo y un mínimo de sanción y por tanto un espacio para negociar dentro del ámbito de movibilidad punitiva. Por ejemplo, en una terminación anticipada aplicada a un delito de hurto agravado, luego de los descuentos de ley en la pena, existe un marco de años punibles sobre el cual negociar, en esta negociación los mismos criterios que le sirven al juzgador para la determinación judicial de la pena pueden adecuar, de manera razonable y en base a principios, la sanción. Por ejemplo circunstancias atenuantes comúnes o genéricas pueden servir al defensor a obtener una cuantía menor de la pena, teniendo como fuentes, los mismos actuados de la investigación, como en el caso de la responsabilidad restringida. Las circunstancias atenuantes constituyen una buena fuente de criterios objetivos ya que aparecen en respuesta a la racionalidad que exige el ejercicio del poder sancionador. De ahí que las circunstancias atenuantes tengan una indiscutible trascendencia en cuanto a la medición justa y equitativa de la pena, y por tanto imprescindibles de aplicar y reconocer por las partes en la elaboración de un acuerdo. El espacio de actuación de los criterios objetivos respecto a la reparación de la víctima puede ser incluso más amplio; aquí podemos encontrar fuentes de criterios objetivos tales como: costos del mercado, informes científicos respecto al daño y su valuación, entre otros.

Así, algunos funcionarios y profesionales en el ámbito del derecho penal no consiguen aplicar criterios objetivos cuando negocian respecto a sanciones o indemnizaciones. En un estudio de campo del Equipo de Negociación Penal y Desjudicialización en algunos distritos judiciales en los que ya se aplica el NCPP, se tiene que aún se negocian acuerdos sobre pena y reparación mediante un tira y afloja de voluntades. Por tanto se realizan acuerdos en los que la parte, al parecer, más fuerte (el Fiscal), impone su voluntad frente a la parte más débil (en este caso el abogado de la defensa) y menos informada del mismo, a causa de no haber preparado una teoría del caso, no conocer bien el mismo y por lo tanto no poder haber buscado con anticipación criterios objetivos para llegar a un acuerdo en base a criterios razonables. Muchos de estos casos tienen que ver con un problema raíz, que es el marco de condiciones con las que las partes llegan a la negociación (pero de esto hablaremos en otro post). Por ahora los dejamos con un pequeño ejemplo de lo que sucede en una negociación en la que las partes negocian sin tener en cuenta algún criterio objetivo y más bien acuerdan en base a sus voluntades, el Fiscal en base a su estado de ánimo, y el abogado de la defensa en base al miedo que le tiene a uno de sus defendidos.